Algemene voorwaarden

Inhoudsopgave

• 1 Definities
• 2 Toepassing
• 3 Offertes
• 4 Uitvoering
• 5 Webapplicaties
• 6 Garanties
• 7 Prijzen
• 8 Wijzigingen
• 9 Verplichtingen
• 10 Beëindiging
• 11 IE-rechten
• 12 Privacy
• 13 Vertrouwelijkheid
• 14 Aansprakelijkheid
• 15 Overmacht
• 16 Overdracht
• 17 Geschillen
• Bijlage Hosting

Artikel 1 Definities

In deze Algemene Voorwaarden worden begrippen gebruikt met de volgende betekenis:

• Bijlage: Aanhangsel bij de Algemene Voorwaarden met specifieke bepalingen ten aanzien van de te leveren Dienst;
• Dienst: De door Marshmallow krachtens de Overeenkomst aan Opdrachtgever te leveren diensten, inclusief, indien van toepassing, resultaten van diensten;
• Algemene Voorwaarden: Deze voorwaarden van Marshmallow inclusief alle toepasselijke Bijlagen;
• IE-rechten: Alle rechten van intellectuele eigendom en daarmee verwante rechten, zoals auteursrechten, merkrechten, octrooirechten, modelrechten, handelsnaamrechten, databankrechten en naburige rechten, alsmede rechten op knowhow en eenlijnsprestaties;
• Opdrachtgever: De natuurlijke– of rechtspersoon die een Overeenkomst heeft gesloten of zal sluiten met Marshmallow;
• Overeenkomst: De overeenkomst tussen Marshmallow en Opdrachtgever betreffende levering van de Dienst;
• Partijen: Marshmallow en Opdrachtgever;
• Persoonsgegeven: Elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon, zoals bedoeld in artikel 1 sub a Wet bescherming persoonsgegevens en artikel 4 lid 1 Algemene Verordening Gegevensbescherming.
• Webapplicatie: een programma dat op een webserver draait en/of via de webbrowser kan worden benaderd.

2.1 De Algemene Voorwaarden zijn van toepassing op en maken onlosmakelijk deel uit van alle aanbiedingen en offertes van Marshmallow, Overeenkomsten en alle andere eventuele daarmee samenhangende rechtshandelingen tussen Marshmallow en Opdrachtgever, danwel haar rechtsopvolger. In geval levering van de Diest (mede) bestaat uit hosting, is naast deze Algemene Voorwaarden ook de specifieke Bijlage bij deze Algemene Voorwaarden van toepassing.

2.2 Wanneer in de Algemene Voorwaarden wordt aangegeven dat een handeling schriftelijk dient te geschieden, wordt daarmee ook bedoeld per e-mail.

2.3 Afwijkingen van de Algemene Voorwaarden zijn alleen geldig als deze uitdrukkelijk schriftelijk door Marshmallow en Opdrachtgever zijn overeengekomen en hebben alleen gelding voor de specifieke overeenkomst waarvoor zij zijn overeengekomen.

2.4 De Algemene Voorwaarden hebben te allen tijde voorrang op eventueel door Opdrachtgever gehanteerde inkoop- of andere voorwaarden.

2.5 Als deze Algemene Voorwaarden eenmaal van toepassing zijn geweest op een rechtsverhouding tussen Marshmallow en Opdrachtgever, wordt Opdrachtgever geacht bij voorbaat te hebben ingestemd met de toepasselijkheid van deze Algemene Voorwaarden op daarna gesloten en te sluiten Overeenkomsten.

2.6 Indien en voor zover enige bepaling van de Algemene Voorwaarden nietig wordt verklaard of vernietigd wordt, zullen de overige bepalingen van de Algemene Voorwaarden onverminderd van kracht blijven. Partijen zullen in dat geval in overleg een nieuwe bepaling vaststellen ter vervanging van de nietige/vernietigde bepaling, waarbij zoveel mogelijk de strekking van de nietige/vernietigde bepaling in acht zal worden genomen.

2.7 Bij tegenstrijdigheid tussen bepalingen uit een Overeenkomst en de Algemene Voorwaarden, hebben de bepalingen uit de Overeenkomst voorrang. Bij tegenstrijdigheid tussen de Algemene Voorwaarden en een specifieke Bijlage hebben de bepalingen uit de specifieke Bijlage(n) voorrang.

2.8 Elektronische communicatie tussen Partijen wordt geacht te zijn ontvangen op de dag van verzending, tenzij het tegendeel wordt bewezen.

Artikel 3 Offertes en totstandkoming Overeenkomst

3.1 Aanbiedingen en offertes verliezen hun geldigheid na verloop van vier weken na dagtekening, tenzij schriftelijk anders is aangegeven.

3.2 Opdrachtgever staat in voor de juistheid en volledigheid van de door of namens hem aan Marshmallow verstrekte gegevens waarop Marshmallow haar aanbieding baseert. Indien die gegevens niet juist of volledig blijken te zijn, heeft Marshmallow het recht om de aanbieding te wijzigen.

3.3 Een Overeenkomst komt tot stand door schriftelijke bevestiging door Opdrachtgever van een ongewijzigde geldige offerte en/of aanbieding van Marshmallow. De omschrijving in de offerte/aanbieding is bindend voor de inhoud van de Overeenkomst.

Artikel 4 Uitvoering van de Overeenkomst en levering

4.1 Marshmallow zal de Overeenkomst naar beste inzicht en vermogen en overeenkomstig de eisen van goed vakmanschap uitvoeren en op grond van de op dat moment bekende stand der wetenschap en techniek. De tussen Marshmallow en Opdrachtgever te sluiten Overeenkomst draagt het karakter van een inspanningsverbintenis, tenzij en voor zover Marshmallow in de schriftelijke Overeenkomst uitdrukkelijk een resultaat heeft toegezegd en het betreffende resultaat tevens met voldoende bepaaldheid is omschreven. Eventuele afspraken over een Service Level Agreement (service-niveau) worden steeds schriftelijk overeengekomen.

4.2 Partijen bepalen in de Overeenkomst de leveringstermijnen en leveringsdata alsmede de plaats en wijze waarop de Diensten worden geleverd en/of opgeleverd. De doorlooptijd van een opdracht is afhankelijk van diverse factoren en omstandigheden, zoals de kwaliteit van de gegevens en informatie die Opdrachtgever verstrekt en de medewerking van Opdrachtgever en relevante derden. De leveringstermijnen gelden dan ook niet als fatale termijnen, tenzij Partijen uitdrukkelijk schriftelijk anders zijn overeengekomen. In het geval van een (dreigende) overschrijding van een (leverings)termijn zullen Partijen zo spoedig mogelijk in overleg treden, teneinde passende maatregelen te nemen.

4.3 Indien is overeengekomen dat de Overeenkomst in fasen zal worden uitgevoerd, is Marshmallow gerechtigd de aanvang van de Diensten die tot een volgende fase behoren uit te stellen totdat Opdrachtgever resultaten van de daaraan voorafgaande fase schriftelijk heeft goedgekeurd.

4.4 Marshmallow is niet verplicht aanwijzingen op te volgen die de inhoud of omvang van de overeengekomen Diensten wijzigen of aanvullen; indien dergelijke aanwijzingen wel worden opgevolgd, zullen de desbetreffende werkzaamheden worden vergoed overeenkomstig de tarieven die Marshmallow gebruikelijk hanteert. Marshmallow zal hiervan melding maken aan Opdrachtgever.

4.5 Marshmallow is gerechtigd de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk door derden te laten uitvoeren althans derden bij de uitvoering van de Overeenkomst in te schakelen.

4.6 Diensten zullen tussen partijen gelden als geaccepteerd indien Opdrachtgever niet binnen 8 werkdagen na aflevering van de betreffende Diensten schriftelijk gedetailleerd heeft onderbouwd waarom de Diensten niet worden geaccepteerd. Indien acceptatie op redelijke gronden achterwege is gebleven, dient Marshmallow de Diensten binnen een redelijke termijn te vervangen of aan te passen. Als Opdrachtgever de vervangen of aangepaste Diensten niet wenst te accepteren, zullen partijen de in dit artikel omschreven acceptatieprocedure nogmaals doorlopen. Deze procedure zal slechts worden herhaald indien Opdrachtgever gegronde redenen opgeeft waarom hij de Diensten niet accepteert.

4.7 Het risico van verlies, diefstal, verduistering of beschadiging van zaken, producten, informatie/data, documenten of programma’s die in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst tot stand worden gebracht of gebruikt worden, gaat over op Opdrachtgever op het moment dat deze in de feitelijke beschikkingsmacht van Opdrachtgever (of een door Opdrachtgever aangewezen persoon) worden gebracht.

Artikel 5 Webapplicaties

5.1 Webapplicaties zullen door Marshmallow worden ontwikkeld overeenkomstig de specificaties die in de Overeenkomst zijn opgenomen.

5.2 Marshmallow heeft het recht een schriftelijk akkoord te verlangen op een ontwerp en/of concept van de webapplicatie alvorens met de ontwikkeling te starten en de ontwikkeling op te schorten tot dit akkoord is ontvangen.

5.3 Tenzij anders overeengekomen, worden de broncode van de webapplicatie en de bij de ontwikkeling van de webapplicatie gebruikte of voortgebrachte technische documentatie niet aan Opdrachtgever ter beschikking gesteld.

5.4 Indien Opdrachtgever de (opdracht)relatie met Marshmallow wenst te beëindigen, dan zal Marshmallow het geleverde product in zijn geheel (zowel bestanden als database van de webapplicatie) aan Opdrachtgever overdragen nadat alle door Marshmallow verzonden facturen zijn voldaan. Opdrachtgever is vervolgens gerechtigd de webapplicatie zelf, of met een andere dienstverlener, te hosten en verder te ontwikkelen. Het is Opdrachtgever niet toegestaan om de webapplicatie -of delen daarvan- aan derden te verkopen. Tevens is Opdrachtgever verantwoordelijk voor het correct omgaan met de (Open Source) licentievoorwaarden van de applicatie.  Opdrachtgever vrijwaart Marshmallow voor elke aansprakelijkheid na overdracht.

5.5 Opdrachtgever is te allen tijde zelf verantwoordelijk voor het gebruik van de webapplicatie. Het is Opdrachtgever niet toegestaan de webapplicatie te gebruiken voor handelingen en/of gedragingen in strijd met de Overeenkomst, enige geldende wet- of regelgeving, de openbare orde, de goede zeden of op een anderszins onrechtmatige wijze. Opdrachtgever vrijwaart Marshmallow voor alle aanspraken van derden ter zake van overtreding van het hiervoor bepaalde.

5.6 Indien de intellectuele eigendomsrechten op (een deel van) de webapplicatie toekomen aan licentiegevers van Marshmallow, zal Opdrachtgever mogelijk gebonden zijn aan de licentiebepalingen- en voorwaarden van deze derden, waaronder –maar niet beperkt tot– content management software.

5.7 Marshmallow zal de webapplicatie afleveren op de manier die in de Overeenkomst is bepaald.

5.8 Als een acceptatietest is overeengekomen, geldt de webapplicatie als geaccepteerd op de eerste dag na de testperiode, of, als Marshmallow voor het einde van de testperiode een testrapport zoals hieronder bedoeld ontvangt, op het moment dat de in dat testrapport genoemde fouten zijn hersteld, onverminderd de aanwezigheid van fouten die volgens artikel 5.14 aan acceptatie niet in de weg staan.

5.9 In afwijking van het voorgaande zal de webapplicatie, indien Opdrachtgever deze vóór het moment van acceptatie openbaar maakt of anderszins gebruikt voor productieve of operationele doeleinden maakt, al gelden als volledig geaccepteerd vanaf het begin van dat gebruik.

5.10 Indien bij het uitvoeren van de overeengekomen acceptatietest blijkt dat de webapplicatie fouten bevat die de voortgang van de acceptatietest belemmeren, zal Opdrachtgever Marshmallow hierover schriftelijk gedetailleerd informeren, in welk geval de testperiode onderbroken wordt totdat de webapplicatie zodanig is aangepast dat die belemmering is opgeheven.

5.11 Indien bij het uitvoeren van de overeengekomen acceptatietest blijkt dat de webapplicatie fouten bevat, zal Opdrachtgever Marshmallow uiterlijk op de laatste dag van de testperiode door middel van een schriftelijk en gedetailleerd testrapport over de fouten informeren. Marshmallow zal zich naar beste vermogen inspannen de gemelde fouten binnen een redelijke termijn te herstellen, waarbij Marshmallow  gerechtigd is tijdelijke oplossingen dan wel programma omwegen of probleem vermijdende restricties in de webapplicatie aan te brengen.

5.12 Opdrachtgever mag acceptatie van de webapplicatie niet onthouden op andere gronden dan die welke verband houden met de tussen partijen uitdrukkelijk overeengekomen specificaties en ook niet wegens het bestaan van kleine fouten, zijnde fouten die ingebruikname van de webapplicatie redelijkerwijs niet in de weg staan, onverminderd de verplichting van Marshmallow om deze kleine fouten in het kader van de garantieregeling van artikel 6, indien toepasselijk, te herstellen.

5.13 Marshmallow is niet gehouden tot het herstellen van eventuele fouten als bedoeld in artikel 5.11 en 5.12 indien deze ontstaan zijn als gevolg van: (i) een aanpassing van de webapplicatie, van welke aard dan ook, die niet door Marshmallow is aangebracht; (ii) het gebruik van de webapplicatie op een wijze die niet is toegestaan ingevolge de Overeenkomst; (iii) onjuist gebruik van de webapplicatie, al dan niet door de Opdrachtgever; of (iv) invoerfouten of fouten die verband houden met de door de Opdrachtgever gebruikte gegevens.

5.14 Indien de webapplicatie in fasen en/of onderdelen wordt afgeleverd en getest, laat de niet-acceptatie van een bepaalde fase en/of onderdeel een eventuele acceptatie van een eerdere fase en/of een ander onderdeel onverlet.

Artikel 6 Garanties webapplicaties

6.1 Marshmallow zal zich naar beste vermogen inspannen fouten in de webapplicatie binnen een redelijke termijn te herstellen indien deze binnen een periode van drie (3) maanden na aflevering, of, indien tussen partijen een acceptatietest is overeengekomen, binnen drie (3) maanden na acceptatie, gedetailleerd omschreven bij Marshmallow zijn gemeld.

6.2 Tenzij schriftelijk anders overeengekomen garandeert Marshmallow niet dat de webapplicatie (goed) functioneert in combinatie met alle programmatuur (waaronder web browsers, en/of apparatuur) of dat de webapplicatie zonder storingen, onderbrekingen of andere fouten functioneert en/of bereikbaar is.

6.3 Indien Marshmallow een webapplicatie of Diensten aan Opdrachtgever aflevert die Marshmallow van diens toeleveranciers heeft gekregen, is Marshmallow niet tot een verdergaande garantie ten opzichte van Opdrachtgever gehouden dan waarop Marshmallow  ten opzichte van diens toeleverancier aanspraak kan maken, op voorwaarde dat Marshmallow  hiervan melding maakt aan Opdrachtgever.

6.4 De garantieverplichting vervalt indien: (i) Opdrachtgever zonder schriftelijke toestemming van Marshmallow wijzigingen in de webapplicatie aanbrengt of doet aanbrengen; (ii) sprake is van gebruiksfouten of onoordeelkundig gebruik van Opdrachtgever; (iii) sprake is van andere niet aan Marshmallow toe te rekenen oorzaken; of (iv) de fouten die bij het uitvoeren van de overeengekomen acceptatietest hadden kunnen worden vastgesteld.

6.5 Marshmallow zal zich inspannen, voor zover dit redelijkerwijze mogelijk is, aangetaste of verloren gegane informatie te herstellen.

Artikel 7 Prijzen en betalingsvoorwaarden

7.1 Alle prijzen zijn exclusief omzetbelasting (BTW) en andere heffingen welke van overheidswege worden opgelegd.

7.2 Tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen, hebben prijsindicaties, begrotingen, budgetten en/of voorcalculaties van Marshmallow slechts een indicatief karakter en kunnen daaraan geen rechten of verwachtingen worden ontleend. Alleen wanneer partijen dat zijn overeengekomen, is Marshmallow verplicht om Opdrachtgever te informeren wanneer een voorcalculatie of begroting overschreden wordt.

7.3 Partijen zullen in de Overeenkomst de datum of data waarop Marshmallow de vergoeding voor Diensten aan Opdrachtgever in rekening brengt, vastleggen. Facturen worden door Opdrachtgever betaald volgens de op de factuur vermelde betalingscondities. Bij gebreke van een specifieke regeling zal Opdrachtgever binnen 14 dagen na factuurdatum betalen. Betalingen geschieden zonder dat een beroep op verrekening kan worden gedaan.

7.4 Indien Opdrachtgever na aanmaning of ingebrekestelling nalatig blijft de vordering te voldoen, kan Marshmallow de vordering uit handen geven, in welk geval Opdrachtgever naast het dan verschuldigde totale bedrag tevens gehouden is tot vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, waaronder kosten voor externe deskundigen.

7.5 Marshmallow heeft het recht Diensten die zich nog onder Marshmallow bevinden onder zich houden wanneer Opdrachtgever niet aan zijn betalingsverplichting voldoet, totdat Opdrachtgever wel aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, ongeacht of de betalingsachterstand betrekking heeft op de Diensten die Marshmallow nog onder zich houdt.

7.6 Marshmallow is gerechtigd om gedurende de looptijd van een Overeenkomst de prijzen voor zijn Diensten jaarlijks, met ingang van 1 januari, te verhogen conform het prijsindexcijfer van het voorgaande kalenderjaar, zoals gepubliceerd door het CBS (Consumentenprijsindex “Alle huishoudens”), vermeerderd met ten hoogste tien procent (10%). Marshmallow is gerechtigd de kostenverhoging op een latere datum door te voeren indien hij dat vanuit administratief oogpunt wenselijk acht. Indien ten tijde van de prijsverhoging er een lopend project is, zal de prijsverhoging pas bij opdrachtgever worden doorgevoerd na afronding van project.

7.7 Aanmerkingen of klachten over verzonden facturen dienen binnen 8 dagen na ontvangst van de betreffende factuur schriftelijk kenbaar te zijn gemaakt bij gebreke waarvan zij gelden als geaccepteerd. Dergelijke klachten schorten de verplichting tot betaling niet op.

7.8 Marshmallow is gerechtigd Opdrachtgever tussentijds en/of op basis van voorschotten te factureren, te verrekenen dan wel zekerheid voor nakoming door Opdrachtgever te verlangen.

7.9 Opdrachtgever gaat akkoord met elektronische facturatie door Marshmallow.

Artikel 8 Wijziging van de opdracht / meerwerk

8.1 Opdrachtgever aanvaardt dat de tijdsplanning van de Overeenkomst kan worden beïnvloed indien tussentijds de omvang van de Overeenkomst wordt uitgebreid en/of gewijzigd. Indien de tussentijdse wijziging het overeengekomen honorarium beïnvloedt, zal Marshmallow dit Opdrachtgever zo spoedig mogelijk melden.

8.2 Indien op grond van een wijziging van de Overeenkomst als gevolg van extra verzoeken of wensen van Opdrachtgever, door Marshmallow extra werkzaamheden moeten worden verricht (meerwerk), zullen deze werkzaamheden op nacalculatiebasis aan de hand van de op dat moment bij Marshmallow gebruikelijke tarieven aan Opdrachtgever in rekening worden gebracht, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen.

8.3 Indien de kosten voor meerwerk meer dan tien procent (10%) bedragen, zal Marshmallow Opdrachtgever daarvan op de hoogte stellen. Partijen zullen dan in onderling overleg de te nemen maatregelen bespreken.

Artikel 9 Verplichtingen Opdrachtgever

9.1 Opdrachtgever draagt er zorg voor dat alle gegevens en/of inlichtingen, waarvan Marshmallow aangeeft dat deze noodzakelijk zijn of waarvan Opdrachtgever redelijkerwijs behoort te begrijpen dat deze noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de Overeenkomst, waaronder informatie ten aanzien van door Marshmallow in acht te nemen wet- en regelgeving die specifiek is voor de branche van Opdrachtgever, tijdig aan Marshmallow worden verstrekt en zal alle door Marshmallow verlangde medewerking verlenen. Offertes en aanbiedingen van Marshmallow alsmede de daarna gesloten Overeenkomst, zijn gebaseerd op de informatie die door Opdrachtgever is verstrekt.

9.2 Indien voor de uitvoering van de Overeenkomst benodigde gegevens niet tijdig aan Marshmallow worden verstrekt, heeft Marshmallow het recht de uitvoering van de Overeenkomst op te schorten en/of de uit de vertraging voortvloeiende extra kosten volgens de alsdan (bij Marshmallow) geldende gebruikelijke tarieven aan Opdrachtgever in rekening te brengen.

9.3 Voor zover in het kader van de Overeenkomst door Marshmallow gebruikersnamen en/of wachtwoorden worden verstrekt, is Opdrachtgever verantwoordelijk voor deze gebruikersnamen en/of wachtwoorden en is hij geheel en zelfstandig aansprakelijk voor eventueel misbruik dat van de gebruikersnamen en wachtwoorden wordt gemaakt, tenzij zulk misbruik het gevolg is van opzet of grove schuld aan de zijde van Marshmallow.

Artikel 10 (Tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst

10.1 Een Overeenkomst gaat in op de datum als beschreven in artikel 3 voor de periode zoals tussen Partijen schriftelijk is overeengekomen en eindigt van rechtswege op de tussen Partijen overeengekomen datum of op het moment dat het verlenen van de Diensten is voltooid.

10.2 Tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen, kunnen Partijen de Overeenkomst niet tussentijds opzeggen.

10.3 Elke Partij is gerechtigd de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden in geval van faillissement of surséance van betaling van de andere Partij, alsmede in het geval van stillegging of liquidatie van het bedrijf van de andere Partij anders dan ten behoeve van reconstructie of samenvoeging van ondernemingen, of indien de beslissende zeggenschap over het bedrijf van de andere Partij wijzigt.

10.4 Ontbinding van de Overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming is alleen geoorloofd na een zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn wordt gesteld voor zuivering van de tekortkoming, tenzij anders bepaald in deze Algemene Voorwaarden of anders is voorgeschreven in de wet.

10.5 In geval van ontbinding van de Overeenkomst, vindt geen ongedaanmaking plaats van hetgeen Marshmallow reeds heeft geleverd en/of heeft verricht en de daarmee samenhangende betalingsverplichting, tenzij Opdrachtgever bewijst dat Marshmallow ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is. Bedragen die Marshmallow vóór de ontbinding heeft gefactureerd in verband met hetgeen Marshmallow ter uitvoering van de Overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd, blijven met inachtneming van het in de vorige volzin bepaalde onverminderd verschuldigd en worden op het moment van de ontbinding direct opeisbaar.

10.6 In het geval van ontbinding van de Overeenkomst, komen alle aan Opdrachtgever verleende rechten te vervallen. Opdrachtgever is niet langer gerechtigd om van de Dienst gebruik te maken.

10.7 Artikelen die gezien hun aard bestemd zijn om na het einde van de Overeenkomst van toepassing te blijven, blijven onverminderd van kracht na beëindiging van de Overeenkomst. 

Artikel 11 intellectuele eigendomsrechten (IE-rechten)

11.1 Tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen, komen alle bij Marshmallow rustende IE-Rechten welke betreffen de in het kader van de Overeenkomst verleende Diensten, alsmede op de materialen of informatie die Marshmallow ter beschikking heeft gesteld toe aan Opdrachtgever. De door partijen ondertekende Overeenkomst impliceert een overdracht van IE-Rechten door Marshmallow aan Opdrachtgever.

11.2 Indien Opdrachtgever de (opdracht)relatie met Marshmallow wenst te beëindigen, dan zal Marshmallow de bestanden en de database van de webapplicatie overdragen. De opdrachtgever is vervolgens gerechtigd de webapplicatie zelf, of met een andere dienstverlener, te hosten en verder te ontwikkelen. Opdrachtgever is verantwoordelijk voor het correct omgaan met de (Open Source) licentievoorwaarden van de applicatie en vrijwaart Marshmallow van elke aansprakelijkheid na overdracht.

11.3 Het is Opdrachtgever niet toegestaan enige aanduiding omtrent IE-Rechten uit de resultaten van Diensten te verwijderen of te wijzigen.

11.4 Het is Marshmallow toegestaan de Diensten en de voor de uitvoering van de Overeenkomst gebruikte materialen, zoals ontwerpen, tekeningen, films, software, (elektronische) bestanden, rapporten, formats en interviews, te gebruiken ten behoeve van eigen promotie en/of publiciteit, tenzij anders bepaald in de Overeenkomst.

11.5 Marshmallow vrijwaart Opdrachtgever voor rechtsvorderingen van derden die gebaseerd zijn op de bewering dat door Marshmallow zelf ontwikkelde (delen van) de Diensten inbreuk maken op enig in Nederland geldend IE-Recht onder de voorwaarde dat Opdrachtgever Marshmallow onverwijld schriftelijk informeert over het bestaan en de inhoud van de rechtsvordering en de afhandeling van de zaak, waaronder het treffen van eventuele schikkingen, geheel overlaat aan Marshmallow. Opdrachtgever zal daartoe de nodige volmachten, informatie en medewerking aan Marshmallow verlenen om zich, indien nodig in naam van Opdrachtgever, tegen deze rechtsvorderingen te verweren.

11.6 De hierboven vermelde verplichting tot vrijwaring vervalt indien de verweten inbreuk verband houdt met: (i) door Opdrachtgever aan Marshmallow ter beschikking gestelde materialen; en/of (ii) wijzigingen die Opdrachtgever in de Dienst heeft aangebracht of heeft laten aanbrengen.

11.7 Indien in rechte onherroepelijk vaststaat dat de door Marshmallow zelf ontwikkelde Diensten inbreuk maken op enig aan een derde toebehorend IE-Recht of indien naar het oordeel van Marshmallow een gerede kans bestaat dat een zodanige inbreuk zich voordoet, zal Marshmallow zo mogelijk zorg dragen dat Opdrachtgever de Dienst (of iets functioneel gelijkwaardigs) ongestoord kan blijven gebruiken. Indien Marshmallow naar zijn uitsluitend oordeel niet of niet anders dan op voor hem (financieel) onredelijk bezwarende wijze kan zorg dragen dat Opdrachtgever de geleverde Dienst ongestoord kan blijven gebruiken, zal Marshmallow het geleverde tegen creditering van de verwervingskosten onder aftrek van een redelijke gebruiksvergoeding terugnemen. Iedere andere of verdergaande aansprakelijkheid of vrijwaringsverplichting van Marshmallow wegens schending van IE-Rechten van een derde is geheel uitgesloten. 

Artikel 12 Privacy

12.1 Indien in het kader van het verrichten van de Diensten door Marshmallow Persoonsgegevens van klanten van Opdrachtgever moeten worden verwerkt, moet Marshmallow als “verwerker” in de zin van de Wet bescherming Persoonsgegevens en de Algemene Verordening Gegevensbescherming en Opdrachtgever als “verantwoordelijke” worden aangemerkt.

12.2 Opdrachtgever en Marshmallow gaan, overeenkomstig artikel 28 lid 3 Algemene Verordening Gegevensbescherming, een verwerkersovereenkomst aan waarin de verwerking van Persoonsgegevens door Marshmallow geregeld wordt in overeenstemming met relevante regelgeving.

Artikel 13 Vertrouwelijkheid

13.1 Partijen zullen alle informatie die zij van elkaar verkrijgen in welke vorm dan ook - schriftelijk, mondeling, elektronisch of tastbaar -, waaronder begrepen - maar niet beperkt tot - software, (source)code, programma’s, applicaties, klantgegevens, knowhow, technische specificaties, documentatie (“Vertrouwelijke Informatie”) als strikt vertrouwelijk behandelen en geheim houden.

13.2 Partijen zullen de Vertrouwelijke Informatie alleen gebruiken voor de doeleinden waarvoor zij zijn verstrekt en zij zullen daarbij tenminste dezelfde zorgplicht en waarborg in acht nemen die gelden ten aanzien van eigen interne vertrouwelijke informatie. Partijen zullen de Vertrouwelijke Informatie alleen verstrekken aan werknemers voor zover dat noodzakelijk is in het kader van de (uitvoering van de) Overeenkomst.

13.3 De verplichtingen tot geheimhouding van de Vertrouwelijke Informatie zijn niet van toepassing in zoverre de Partij die informatie ontving, kan aantonen dat de betreffende informatie: i) reeds aan hem bekend was ten tijde van ontvangst; ii) reeds publiekelijk bekend was ten tijde van ontvangst; iii) publiekelijk bekend is geworden na ontvangst zonder dat dit aan de ontvangende Partij kan worden toegerekend; iv) op een rechtmatige wijze van een derde partij is ontvangen tezamen met het recht om het vrij van enige verplichting tot geheimhouding te openbaren; v) op grond van wet- of regelgeving of ingevolge een rechterlijk bevel moet worden verstrekt en de verstrekkende Partij de andere Partij van een dergelijke verplichte openbaarmaking op de hoogte heeft gesteld; vi) openbaar is gemaakt met goedkeuring van de verstrekkende Partij.

13.4 Elk der Partijen zal gedurende de looptijd van de Overeenkomst evenals 1 (een) jaar na het einde daarvan slechts na voorafgaande toestemming van de andere Partij, medewerkers van de andere partij die betrokken zijn of zijn geweest bij de uitvoering van de Overeenkomst, in dienst nemen danwel anderszins, direct of indirect, voor zich laten werken.

Artikel 14 Aansprakelijkheid

14.1 De aansprakelijkheid van Marshmallow wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst of op welke grond dan ook, daaronder uitdrukkelijk  ook begrepen iedere tekortkoming in de nakoming van een garantieverplichting, is beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag dat in het voorkomende geval door de verzekering van Marshmallow wordt uitgekeerd, dan wel beperkt tot maximaal het bedrag van de voor de uitvoering van de Overeenkomst bedongen vergoeding (exclusief BTW). Indien de overeenkomst hoofdzakelijk een duurovereenkomsten is met een looptijd van meer dan één jaar, wordt de voor de overeenkomst bedongen vergoeding gesteld op het totaal van de vergoedingen (exclusief BTW) bedongen voor één jaar. 

14.2 Onder directe schade wordt uitsluitend verstaan: i) redelijke kosten die Opdrachtgever zou moeten maken om de prestatie van Marshmallow  aan de Overeenkomst te laten beantwoorden; deze vervangende schade wordt echter niet vergoed indien de Overeenkomst door of op vordering van Opdrachtgever wordt ontbonden; ii) redelijke kosten die Opdrachtgever heeft gemaakt voor het noodgedwongen langer operationeel houden van zijn oude systeem of systemen en daarmee samenhangende voorzieningen doordat Marshmallow  op een voor hem bindende uiterste leverdatum niet heeft geleverd, verminderd met eventuele besparingen die het gevolg zijn van de vertraagde levering; iii) redelijke kosten, gemaakt ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op directe schade in de zin van deze Overeenkomst; iv) redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van schade, voor zover Opdrachtgever aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van directe schade in de zin van deze Overeenkomst.

14.3 Iedere aansprakelijkheid van Marshmallow voor andere dan directe schade (“indirecte schade”), waaronder begrepen - maar niet beperkt tot - gevolgschade, verlies en/of beschadiging van gegevens winstderving en omzetderving, is uitgesloten.

14.4 De in voorgaande leden van dit artikel genoemde beperkingen komen te vervallen indien en voor zover de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Marshmallow.

14.5 De aansprakelijkheid van Marshmallow wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een Overeenkomst ontstaat in alle gevallen slechts indien Opdrachtgever Marshmallow onverwijld en deugdelijk schriftelijk in gebreke stelt, waarbij een redelijke termijn ter zuivering van de toerekenbare tekortkoming wordt gesteld, en Marshmallow ook na die termijn toerekenbaar te kort blijft schieten in de nakoming van haar verplichtingen, behoudens in geval van een blijvende toerekenbare tekortkoming. De ingebrekestelling dient een zo volledig en gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, zodat Marshmallow in staat is adequaat te reageren.

14.6 Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is steeds dat Opdrachtgever de schade zo spoedig mogelijk na het ontstaan daarvan schriftelijk bij Marshmallow meldt. Iedere vordering tot schadevergoeding tegen Marshmallow vervalt door het enkele verloop van een jaar (12 maanden) na het ontstaan van de vordering.

14.7 Het gebruik door Opdrachtgever van de Diensten komt volledig voor eigen risico en verantwoordelijkheid van Opdrachtgever. Marshmallow  accepteert geen aansprakelijkheid voor het gebruik dat Opdrachtgever van de Diensten maakt. Opdrachtgever vrijwaart Marshmallow voor alle aanspraken van derden voortvloeiende uit het gebruik van de Diensten door Opdrachtgever. 

Artikel 15 Overmacht

15.1 Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst door Partijen indien sprake is van overmacht.

15.2 Onder overmacht wordt onder meer begrepen onderbrekingen van de toelevering van elektriciteit, stakingen, oproer, overheidsmaatregelen, brand, natuurrampen, overstromingen, tekortkomingen van toeleveranciers van Partijen, tekortkomingen van door Partijen ingeschakelde derden, storingen in verbinding met internet, hardwarestoringen, storingen in (telecommunicatie)netwerken en andere onvoorziene omstandigheden.

15.3 Indien de overmacht tenminste dertig (30) dagen voortduurt, zijn Partijen gerechtigd de Overeenkomst te ontbinden, zonder dat zij gehouden zijn tot vergoeding van enige schade, ongedaanmaking of compensatie ter zake deze ontbinding.

15.4 Indien Marshmallow ten tijde van de overmacht nog gedeeltelijk kan presteren, dan wel heeft gepresteerd, is zij gerechtigd deze prestatie te verrichten en afzonderlijk te factureren, als betrof het een afzonderlijke Overeenkomst.

Artikel 16 Overdracht van rechten en verplichtingen

16.1 De rechten en verplichtingen uit de Overeenkomst kunnen door Partijen slechts aan derden worden ge(sub)licentieerd en/of overgedragen, indien de wederpartij hiermee schriftelijk akkoord gaat.

Artikel 17 Geschillen, toepasselijk recht en bevoegde rechter

17.1 Op deze Algemene Voorwaarden is uitsluitend Nederlands recht van toepassing

17.2 De toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten.

17.3 Enige geschillen die tussen Marshmallow en Opdrachtgever ontstaan in het kader van of in verband met deze Overeenkomst zullen uitsluitend worden voorgelegd aan de bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag.

17.4 Alvorens een geschil voor te leggen aan de rechter, zal dit worden voorgelegd aan daartoe gemachtigde vertegenwoordigers van Partijen om de mogelijkheden van een schikking te beproeven, dan wel aan een onafhankelijke mediator ter bemiddeling.

Bijlage Hosting

Artikel 1 Toepasselijkheid

De in deze Bijlage vermelde bepalingen zijn, naast de algemene bepalingen van de Algemene Voorwaarden van toepassing indien Marshmallow met Opdrachtgever een overeenkomst betreffende hostingdiensten aangaat, hierna te noemen “Hosting (diensten)”. Hosting omvat de volgende door Marshmallow te verrichten activiteiten en diensten:

• Het beschikbaar stellen van één of meerdere hostingdienst(en)
• Het installeren van updates en beveiligingsupdates
• Het gedurende 24 uren per dag en zeven dagen per week monitoren van de server
• Het zelfstandig signaleren van problemen met de server en het tijdig ondervangen daarvan
• Het tijdig adviseren indien meer capaciteit nodig is
• Het maken van één backup per 24 uur en deze bewaren voor de duur van één maand

Artikel 2 Verplichtingen Marshmallow

2.1 Marshmallow zal zorg dragen voor een behoorlijke uitvoering van de hierboven onder 1.2 genoemde activiteiten en diensten en zal zich volledig inzetten om deze na te komen.

2.2 Marshmallow is verantwoordelijk voor de beschikbaarheid van de hostingdienst.

2.3 Marshmallow is niet aansprakelijk voor het niet of verminderd beschikbaar zijn van de Hosting diensten ten gevolge van stroomuitval of stroomstoring, storingen in de telecommunicatie of het internet, defecten aan de hard- of software van Opdrachtgever en alle andere oorzaken die buiten de directe macht van Marshmallow liggen.

2.5. Marshmallow kan in geen geval aansprakelijk worden gesteld voor gevolgschade danwel inkomstenderving. Ook kan Marshmallow (en haar leveranciers) niet aansprakelijk worden gesteld voor claims van derden tenzij dergelijke claims direct zijn toe te rekenen aan Marshmallow.

2.6 Marshmallow is niet aansprakelijk voor verminderde prestaties als gevolg van opzettelijke verstoring van de service door derden. Dit omvat onder meer gedistribueerde denial of serviceaanvallen (DDoS) en aanvallen door hackers.

2.7 In geval Opdrachtgever een storing meldt die buiten de Hosting overeenkomst valt, is Marshmallow gerechtigd de door haar aan die storing gewerkte uren kosten in rekening brengen (op basis van het bij Marshmallow gebruikelijke tarief).

Uitgesloten storingen omvatten, maar zijn niet beperkt tot, de volgende scenario's:

• Storingen in systemen die niet genoemd zijn in deze overeenkomst;
• Storingen veroorzaakt door Opdrachtgever of een derde, door Opdrachtgever ingeschakelde partij;
• Applicatie specifieke problemen of diensten van derden die tot verstoringen leiden.

2.8 In geval Opdrachtgever kan aantonen dat Marshmallow in enige maand de overeengekomen uptime niet heeft gehaald, heeft Opdrachtgever het recht op restitutie van de volledige hostingkosten van de betreffende maand. Indien Opdrachtgever en Marshmallow het niet eens zijn, dient Opdrachtgever schermafdrukken aan te leveren die duidelijk aantonen dat de diensten van Marshmallow niet beschikbaar zijn geweest terwijl vergelijkbare diensten wel beschikbaar waren. Als de uptime van de diensten van Marshmallow op enig moment onder de 99% vallen heeft Opdrachtgever het recht de overeenkomst direct te beëindigen.

2.9 Indien Opdrachtgever storing in de Hosting diensten van Marshmallow ervaart zal Opdrachtgever dit per telefoon op het beschikbare storingsnummer aan Marshmallow kenbaar maken. Marshmallow verbindt zich binnen 60 minuten per e-mail of per telefoon te reageren.

2.10 Toegang tot de Hostingdienst zal uitsluiten gebeuren door (geautoriseerd personeel van) Marshmallow, Opdrachtgever of door Opdrachtgever geautoriseerde derden. Werknemers van Marshmallow zijn gebonden aan een geheimhoudingsverklaring aangaande de informatie en meta-informatie opgeslagen binnen de door Opdrachtgever geleverde Hostingdienst.

2.11 Voor wat betreft beveiliging en onderhoud verbindt Marshmallow zich tot het navolgende:

• Marshmallow zal tenminste voldoen aan de geldende veiligheidsnormen;
• Marshmallow zal alle software up-to-date houden;
• Marshmallow zal alle systemen monitoren op verdachte activiteiten;
• Marshmallow zal alle systemen monitoren qua prestaties;
• Marshmallow zal het beschikbaar komen van beveiligingsupdates bijhouden en deze op basis van risico z.s.m. installeren.

2.12 Marshmallow heeft het recht de Hosting diensten (tijdelijk) buiten gebruik te stellen of het gebruik ervan te beperken voor onderhoudswerkzaamheden of aanpassingen aan het systeem en zal Opdrachtgever hiervan vooraf op de hoogte stellen. Opdrachtgever heeft in dat geval geen recht op schadevergoeding.

2.13 Indien na verloop van de looptijd van de Overeenkomst, Opdrachtgever niet tot verlenging van de samenwerking met Marshmallow wenst over te gaan, zal Marshmallow zijn medewerking verlenen aan de overdracht naar een derde partij, tegen de hiervoor geldende tarieven van Marshmallow.

2.14 In geval van overschrijding van het toegestane dataverkeer en de toegestane schijfruimte is Marshmallow gerechtigd om zonder nadere aankondiging daarvoor redelijke meerkosten in rekening te brengen.

2.15 Afspraken met betrekking tot serviceniveaus zullen worden vastgelegd in een Service Level Agreement (SLA).

Artikel 3 Verplichtingen Opdrachtgever

3.1 Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de beschikbaarheid van de hard- en software, verbindingen en andere randvoorwaarden aan de zijde van Opdrachtgever, om toegang tot het systeem mogelijk te maken.

3.2 Het is Opdrachtgever uitdrukkelijk verboden om informatie te verspreiden of faciliteiten of functionaliteiten te bieden door of via webapplicaties die door Marshmallow gehost worden, indien en voor zover deze informatie in strijd is met toepasselijke wet- en regelgeving of door Marshmallow gegeven redelijke richtlijnen en aanwijzingen.

3.3 Opdrachtgever zal zich ten aanzien van de door hem openbaar te maken informatie alsmede het internetgebruik te allen tijde opstellen en gedragen zoals van een zorgvuldig gebruiker verwacht mag worden. Opdrachtgever zal zich hiertoe onder meer aan alle wettelijke voorschriften houden en zal zich onder meer onthouden van: spamming, het maken van inbreuk op IE-rechten van derden, het openbaar maken of verspreiden van kinderpornografie, seksuele intimidatie of het op andere wijze lastig vallen van derden, het inbreuk maken op de privacy van derden of het afbreuk doen aan de eer of goede naam van derden, het hacken, het uitvoeren van ddos-aanvallen of andersoortige attacks, alsmede het verspreiden van virussen, worms of andere programma’s waardoor schade aan individuele systemen kan worden toegebracht of de werking van het internet kan worden verstoord.

3.4 Marshmallow is gerechtigd om, in geval Opdrachtgever zich niet houdt aan het bepaalde in de artikelen 3.1 en 3.2 en/of indien Marshmallow van derden een melding ontvangt dat dit het geval zou zijn, de Diensten zonder nadere aankondiging op te schorten of te staken, aansluitingen te blokkeren of content te verwijderen. In die gevallen waarin zulks gezien de ernst van de overtreding gerechtvaardigd is, is Marshmallow gerechtigd de Overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Bij Opdrachtgever ontstaat door een dergelijke opschorting, staking, blokkering, verwijderen en/of opzegging geen recht op schadevergoeding van Marshmallow.

3.5 Opdrachtgever vrijwaart Marshmallow tegen alle aanspraken van derden, waaronder begrepen, maar niet beperkt tot, aanspraken wegens de informatie en/of data welke hij door of via zijn webapplicaties openbaar maakt en aanspraken van toeleverancier(s) van Marshmallow, voortvloeiend uit het niet-nakomen door Opdrachtgever van een van zijn verplichtingen uit de Overeenkomst, meer in het bijzonder uit dit artikel.